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【電商快評】電商法四審六大變化 平臺補充責任引爭議
發布時間:2018年08月29日 16:27:01

(網經社訊)8月27日,十三屆全國人大常委會第五次會議聽取了全國人大憲法和法律委員會關于《中華人民共和國電子商務法(草案)》(下稱《電商法(草案)》)審議結果的報告。可以預見,《電商法(草案)》已經在路上,即將出臺,將對國內電子商務行業產生重要而積極的影響。而相較于三審稿,四審稿顯然更加科學。更加具備“對等”性。對此,國內知名電商智庫電子商務研究中心(微信ID:i100ec)發布電商快評予以評論解讀。(專題鏈接:http://www.jgewp.com/zt/draft/)

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相較于三審稿,我們看到《電商法(草案)》有了重要變化,主要體現為以下六點新的變化:

一是經營者的“環境保護”義務:電子商務經營者從事經營活動應當履行“環境保護”義務,在第五章中增加了一條規定:國務院和縣級以上地方人民政府及其相關部門應當采取措施,支持、推動綠色包裝、倉儲、運輸,促進電子商務綠色發展。

二是跨境電子商務適用本法,增加了:電子商務經營者從事跨境電子商務,應當遵守有關進出口監督管理的法律、行政法規。

三是將“連帶責任”改為了“補充責任”,三審稿第三十七條規定:電子商務平臺經營者應當知道平臺內經營者銷售的商品或者提供的服務不符合保障人身、財產安全的要求,或者有其他侵害消費者合法權益行為,未采取必要措施的,依法與該平臺內經營者承擔連帶責任。

另規定:對關系消費者生命健康的商品或服務,電子商務平臺經營者對平臺內經營者的資質資格未盡到審核義務,或者對消費者未盡到安全保障義務,造成消費者損害的,依法與該平臺內經營者承擔連帶責任。

修改案認為,“連帶責任”規定給平臺經營者施加的責任過重,建議修改為“承擔相應的補充責任”,與侵權責任法的相關規定相一致。

四是完善對商品與服務交付的規定,即“合同標的為提供服務的,以生成的電子或者實物憑證中所載明的時間為交付時間”,增加規定:“前述憑證沒有載明時間或者載明時間與實際提供服務時間不一致的,實際提供服務的時間為交付時間”;二是增加規定:“快遞物流服務提供者將商品交由他人代收的,應當經收貨人同意”。

五是罰款數額上限提高,草案三審稿中對“電子商務平臺經營者不合理限制平臺內經營者的交易,以及對平臺內經營者實施侵犯知識產權行為未依法采取必要措施”的處罰分別作了罰款數額由“五萬元以上二十萬元以下”、“二十萬元以上五十萬元以下”分別修改為“五萬元以上五十萬元以下”、“五十萬元以上二百萬元以下”。

六是對個人信息安全保護作出了銜接性規定,憲法和法律委員會經研究認為,目前,民法總則、網絡安全法、刑法等個人信息的收集、使用、保護規則以及侵害個人信息的處罰已作了規定,下一步還將對個人信息保護進行專項立法,本法對電子商務活動中的個人信息保護作銜接性規定是適宜的。

因此,草案七十八條規定,“電子商務經營者違反法律、行政法規規定的個人信息保護規則,或者不履行法律、行政法規規定的網絡安全保障義務的,依照《中華人民共和國網絡安全法》等法律、行政法規的規定處罰。”

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解讀一: 如何看待電商平臺將承擔“補充責任”,而非“連帶責任”?

四審稿擬規定“對關系消費者生命健康的商品或者服務,電子商務平臺經營者對平臺內經營者的資質資格未盡到審核義務,或者對消費者未盡到安全保障義務,造成消費者損害的,依法承擔相應的補充責任。”

對此,電子商務研究中心主任曹磊表示,由連帶責任到補充責任這一變化,說明政策更符合實際,對于電商平臺也更為寬容。現在有些電商平臺處于龍頭地位,單個假冒偽劣商品的銷售額可能達到數億元,以200萬元的上限來處罰預期巨額獲利對比而言,顯然承擔的責任過輕了。曹磊建議,應該將處罰額度與平臺的交易額、收益相掛鉤,或者參考消保法“退一賠三”來操作。

對此,電子商務研究中心特約研究員、浙江墾丁律師事務所律師麻策律師認為,從三審稿的連帶責任到四審稿的補充責任,說明平臺的法律責任有所減輕,只有當事人經營者不能承擔責任或仍不足以彌補的情況下才另由平臺承擔責任,當事人是否可以直接共同起訴還是須等經營者經執行仍無財產后才可再向平臺追責,變得不可知。但值得注意的是,本條擬規定的補充責任區別為兩種情況,一是平臺未審資質資格審核,二是未盡安保義務導致消費者受損。但對前者而言,和目前法律規定并不完全一致,我國消法規定,網絡交易平臺提供者不能提供銷售者或者服務者的真實名稱、地址和有效聯系方式的,消費者也可以向網絡交易平臺提供者要求賠償(平臺可再追償),一個是直接賠償,一個是補充責任,差別太多;對于后者而方,和我國侵權責任法第三十七條相匹配,但仍需要明確的是線上的安保義務和線下的安保義務如何區別?

此外,電子商務研究中心特約研究員、上海漢盛律師事務所高級合伙人李旻律師認為,因電商平臺經營者未盡審核義務造成的消費者損害,電商平臺經營者由承擔“連帶責任”改為“相應的補充責任”,這一修改也更為合理,一方面,避免對電商平臺施加過重的賠償責任而影響其發展,另一方面,這也與我國現行的侵權責任法保持一致。此外,新增電子商務經營者的“環境保護”義務。支持、推動綠色包裝、倉儲、運輸,促進電子商務綠色發展。明確跨境電商的法律適用。四審稿規定,電子商務經營者從事跨境電子商務,應當遵守有關進出口監督管理的法律、行政法規。

同時,電子商務研究中心特約研究員、上海市信本律師事務所主任高興發律師指出,規定補充責任而非連帶責任,有利于電商行業的發展,但從維護市場秩序和保護消費者合法權益緯度,應擴大電商平臺承擔補充責任的情形,如電商平臺未履行監督義務亦應承擔補充責任。此外,還應規定在特定情形電商平臺的連帶責任,如明知網上商家售假或在消費者舉報商家售假而不采取制止售假措施并導致消費者受到損害等情形,應承擔連帶責任。

與之不同的是,電子商務研究中心特約研究員、上海億達律師事務所律師董毅智律師認為,有觀點認為“未盡審核義務”與網絡平臺“知道或應當知道侵害行為且未采取必要措施”的情形存在不等價性,有過重嫌疑,以及其適用《侵權責任法》第37條第一款“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者,未盡到安全保障義務,造成他人損害的,應當承擔侵權責任”認為屬于網絡平臺安全保障義務的來源,繼而將“網絡平臺”納入至“公共場所”的范疇之中,隨后利用第37條第二款認為平臺作為“管理人或者組織者”面對第三者售假行為“未盡到安全保障義務”的僅僅承擔補充責任。

董毅智律師并不認同其將網絡平臺“未盡到審核義務”認為屬于第37條中所述“未盡到安全保障義務”。在立法之初“未盡到安全保障義務”的目的在于完善公共場所管理人的職責范圍,屬于在“物理范疇”之上對其中人員的人身安全、財產安全進行合理保障,其責任承擔方式需考慮到特別環境下的保障可能性。將“網絡平臺”劃分至“公共場所”存在一個概念上的越界,若就此利用第37條減輕網絡平臺的責任有偷換概念之嫌。另外,在侵權責任法第36條已對網絡服務提供者“利用網絡侵害他人民事權益的”、“接到通知后未及時采取必要措施的”、“知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益,未采取必要措施的”作出承擔連帶責任的規定,對主體既已經形成規制,保持對特殊主體的責任承擔以及相應規制態度的一脈相承才能體現立法的一致性。

其次,有觀點認為“連帶責任”的存在缺少法理依據,并按照消費者權益法第44條:“消費者通過網絡交易平臺購買商品或者接受服務,其合法權益受到損害的,可以向銷售者或者服務者要求賠償。網絡交易平臺提供者不能提供銷售者或者服務者的真實名稱、地址和有效聯系方式的,消費者也可以向網絡交易平臺提供者要求賠償;網絡交易平臺提供者賠償后,有權向銷售者或者服務者追償;”以及《食品安全法(2015年修訂)》第131條:“網絡食品交易第三方平臺提供者不能提供入網食品經營者的真實名稱、地址和有效聯系方式的,由網絡食品交易第三方平臺提供者賠償。網絡食品交易第三方平臺提供者賠償后,有權向入網食品經營者或者食品生產者追償。”提出觀點認為與“用戶自由選擇向誰起訴的連帶責任完全不同。”

我認為這兩條并未否定“連帶責任”的存在,相反其對消費者的權益保障作出了明確的指導,消費者選擇責任承擔的對象存在優先性,與“連帶責任”本身作為責任承擔形式并不矛盾。而就此否定“連帶責任”退而求其次選擇“補充責任”更是陷入了“非黑即白”的邏輯錯誤。

董毅智還認為,網絡平臺審核義務之重要性不言而喻。近年來“阿里巴巴”再次進入惡名市場名單、拼多多售假,都在顯示國內假貨之泛濫,若希望行業走向更為規制的方向,建立完善的信用體系,獲取國際對待中國企業的尊重,必須將售假行為的嚴重性從監管、治理上進行整改。

美國擁有較為完善的信用體系完善,對于售假深惡痛絕,而對具體案件到底會怎么判,則完全取決于主審法官。許多大企業轉向歐洲起訴,而在歐洲很多判決中平臺都被判承擔連帶責任。這不僅僅是企業、消費者的問題,也是一個國家對于信譽的態度體現。

解讀二:如何看待罰款數額上限提高?

草案三審稿中對“電子商務平臺經營者不合理限制平臺內經營者的交易,以及對平臺內經營者實施侵犯知識產權行為未依法采取必要措施”的處罰分別作了罰款數額由“五萬元以上二十萬元以下”、“二十萬元以上五十萬元以下”分別修改為“五萬元以上五十萬元以下”、“五十萬元以上二百萬元以下”。

對此,電子商務研究中心特約研究員、上海億達律師事務所律師董毅智認為,罰款范圍的擴大不如將起點提高。罰款范圍的擴大是給予了執法部門以更大的權利,然而這樣的權利待實施之時卻是面臨如何確定具體金額的問題,罰款金額于企業而言,又是否產生了壓力?限制交易、侵犯知識產權獲取的利潤輕松就能突破五萬元、五十萬元的起點,此時將注意力集中在如何與執法機構斡旋、溝通,對企業而言成了穩賺不賠的交易。將起點提高、范圍縮小,從條文上明確處罰的嚴厲型將更為有效。

此外,電子商務研究中心特約研究員、上海漢盛律師事務所高級合伙人李旻律師認為,提高了對電商平臺經營者的罰款限額。如電子商務平臺經營者不合理限制平臺內經營者的,罰款上限由20萬改為50萬,對平臺內經營者實施侵犯知識產權行為未依法采取必要措施的,罰款上限由50萬改為200萬。這一修改將有助于電商平臺經營者改進自己的管理體制,更好的維護和促進競爭。

同時,電子商務研究中心特約研究員、上海市信本律師事務所主任高興發律師認為,不僅要加大對電商平臺違法行為的處罰力度,還應加大對商家違法行為的懲戒力度。鑒于網上售假問責及消費者維權的困難,并為凈化市場信用、規范電商行業發展之考量,應規定并提高網上售假之懲罰性賠償金如提高至網購交易額的5倍。

解讀三:對個人信息安全保護作出了銜接性規定

草案七十八條規定,“電子商務經營者違反法律、行政法規規定的個人信息保護規則,或者不履行法律、行政法規規定的網絡安全保障義務的,依照《中華人民共和國網絡安全法》等法律、行政法規的規定處罰。”

對此,電子商務研究中心特約研究員、上海億達律師事務所律師董毅智認為,個人信息保護問題是網絡時代下的痛點,嚴格保護更是應有之義。此次將個人信息保護再次提出,一來是網絡發展下數據泄露問題逐漸暴露,個人信息在隱私保護范圍內的重要性不言而喻,應當完善對個人信息保護的立法;其次,歐盟GDPR的提出亦是一個信號,個人信息保護問題已在國際上受到重視,我國必然將保持與國際接軌,既是表明立場又可據此獲得更多的投資機會。

解讀四:如何看待《電子商務法》的立法進展?

對此,電子商務研究中心特約研究員、浙江墾丁律師事務所律師麻策認為,電商法的立法首先應當改變的是立法思路而不是內容條款,電商法在主體框架已經成形的基礎上,宜粗不宜細,定好大方向就應當“投放市場”來檢驗并迅速修訂,完全不必抱著追求傳統的極致完美的立法思路。我們看到電商法從2016年首次審議已經兩年,現在已出四審稿,但至少仍未出臺,每次的新版本似乎都在追“熱點”,企圖將新型事件置入監管,這其實并不符合商業規律。人大應當對這部法律加以特殊“豁免”,允許其適度放開立法細則權限的制定和修正,例如下放立法權。否則這部法律再審議十年也無法出臺,都屬“趕鴨子上架,望商業發展之項背”。

麻策律師進而補充道,電商法的立法應當回歸商業本身,立法者不宜對商業行業過多的加以干涉,而應當放由市場解決。電商法的立法總體框架其實已經在實務中比較成熟,所以這部立法從目前來看,更多的似乎是“經驗總結”,而不具備瞻前、引領并確立新的電商規則的魅力。

而電子商務研究中心特約研究員、上海億達律師事務所律師董毅智認為,從2016年十二月份到2017年的十月份,已經有兩次審議,今年又是第三、第四次審議,這個草案應該盡快通過,然后逐步完善。這個立法的規制范圍應該不斷的擴大,包括知識產產權、電子支付、新零售、社交電商、短視頻還有一些導購模式等都應該有所體現。還有個人信息安全的問題,把個人信息安全的保護的提升到一個重要地位,才能夠保證這個我國的電子商務健康發展。一些企業掌握了大量的這個用戶的信息,如果出現泄漏信息的情況非常嚴重的。應該健全網絡信息,尤其是個人隱私信息的監督管理機制,通過這個立法保護個人信息。

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